Comenzaremos explicando que el llamado complemento por maternidad para clases pasivas (actualmente para la reducción de brecha de género) viene regulado en la Disposición adicional 18ª del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, introducida por la Disposición Final Primera, apartado Dos, de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, en su redacción anterior a la entrada en vigor el 4 de febrero de 2021 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero. En el Régimen General de la Seguridad Social, viene regulado en el artículo 60 de la LGSS (redacción anterior a la vigente).
Consistía en un complemento de pensión a las mujeres que hubieran tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad o viudedad que se causen a partir del 1 de enero de 2016 en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y de un importe equivalente al resultado de aplicar a la pensión que corresponda reconocer, un porcentaje determinado en función del número de hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión, según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5%.
b) En el caso de 3 hijos: 10%.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15%.
Ciertamente el artículo citado, así como el artículo 60 de la LGSS, requerían la condición de ser mujer para tener el beneficio del complemento por maternidad, pero la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018, WAVERSUS INS), resolutoria de la cuestión prejudicial formulada por el Juzgado de lo Social número tres de Girona, declaró que el artículo 60.1 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre el complemento por maternidad por su aportación demográfica a la Seguridad Social, era incompatible con el Derecho de la Unión Europea, porque introduce una discriminación directa en los varones, al establecer el beneficio únicamente para las mujeres, vulnerando así el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en relación al art. 14 de la Constitución Española, por lo que la jurisprudencia ha venido reconociendo, con posterioridad a dicha Sentencia, el complemento por maternidad a favor de hombres que cumplan los requisitos legales establecidos, y ello debido a que el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea exige la inaplicación de la norma nacional que tenga contenido contrario a aquél.
Por tanto, esta Sentencia abrió la vía a que, dentro del Régimen General de la Seguridad Social, los hombres que se hubieran jubilado en el período comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 3 de febrero de 2021 pudieran ver reconocido su derecho al complemento por maternidad (las jubilaciones a partir del 4 de febrero de 2021 se podrán complementar con la nueva regulación sobre brecha de género), de darse los requisitos exigidos legalmente.
Pero respecto a las clases pasivas no fue hasta la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021 (Recurso 4535/2020) cuando se dictaminó que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019 es igualmente aplicable a este régimen, ya que los complementos de maternidad regulados en ambos regímenes (Seguridad Social y clases pasivas) tienen la misma naturaleza, finalidad y configuración, habiendo sido creados ambos mediante la Ley 48/2015, por lo que se reconoce que el citado complemento no puede ser denegado a un pensionista de clases pasivas únicamente por ser hombre.
Y, por ello, los funcionarios que se hayan jubilado (retiro forzoso) u obtenido pensión de incapacidad permanente en una fecha comprendida entre el 1 de enero de 2016 y el 3 de febrero de 2021 y hayan tenido dos o más hijos, podrán solicitar el complemento por maternidad referido y aquellos cuya fecha de jubilación sea posterior al 3 de febrero de 2021 tendrán que reunir los requisitos exigidos en el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, para solicitar el complemento para la reducción de la brecha de género.
Ahora bien, ¿qué es lo que está sucediendo en vía judicial respecto a las reclamaciones en esta materia?: Una completa discriminación en la tutela judicial a los funcionarios, respecto al régimen de la Seguridad Social. Y ello porque, los Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, competentes en materia de Seguridad Social, en primera y segunda instancia respectivamente, vienen reconociendo el complemento de maternidad a los hombres pensionistas que reúnen los requisitos exigidos, con fecha de efectos la del reconocimiento de la pensión, así como vienen condenando a INSS a abonar los atrasos correspondientes, mientras que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, competente para las clases pasivas, en sus más recientes Sentencias, viene estimando parcialmente las demandas, declarando que no se puede denegar el complemento solo por el hecho de no ser mujer y únicamente reconoce el derecho de los recurrentes a percibir el complemento “si reúnen el resto de requisitos exigidos”, con desestimación de las pretensiones referidas a revisión del importe de la pensión, abono de atrasos e intereses legales, lo que deriva en la no imposición de costas procesales a la Administración demandada.
Ello es así porque las resoluciones del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones vienen denegando el reconocimiento del complemento de maternidad “por no reunir alguno de los requisitos exigidos legalmente”, sin concretar qué requisito es el que no reúne el pensionista, aunque lo cierto y verdad es que tanto en el expediente administrativo como en sede judicial se constata que el único requisito que no cumplen los pensionistas solicitantes es el de género.
Basándose en ello, el TSJ de Madrid no se “moja” y en su reciente jurisprudencia, opta por una solución, a juicio de este despacho, y con todo el respeto al tribunal, desnatada, sin peso jurídico y contraria al principio de economía procesal, que no da una solución rápida y justa al administrado, sino que, aún reconociendo que los recurrentes cumplen todos los requisitos para acceder a ese complemento de maternidad, se niega a realizar las operaciones técnicas y jurídicas oportunas para su cálculo, (obviando que existe la fase de ejecución de sentencia para este tipo de trámites), por lo que la solución que ahora mismo se está dando a estas reclamaciones por parte del TSJ de Madrid es derivar a los recurrentes de nuevo a la vía administrativa, no dejándoles otro recurso que el de tener que solicitar otra vez el complemento de maternidad en vía administrativa, y, en caso de que el recurrente no esté de acuerdo con la cuantificación del complemento de maternidad, o con lo que se resuelva en relación a atrasos e intereses, volver a recurrir en sede contencioso-administrativa. Y a sufragar las costas del procedimiento, claro.
Pero no siempre fue así. Cabe recordar que, a raíz del Auto del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2021, el TSJ, Sala de lo Contencioso, cambió su criterio y empezó a aplicar la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, por lo que comenzó a estimar los recursos contencioso-administrativos reconociendo el derecho al complemento con efectos retroactivos a la fecha de concesión de la pensión, si bien no condenaba en costas a la Administración por entender que era una cuestión controvertida (entre otras, STSJ 142/2021, de 5 de mayo, 227/2021, de 7 de julio, 257/2021, de 20 de julio, 300/2021, de 5 de octubre). En esta última Sentencia condenaba incluso al pago de intereses de demora, pero, desde principios del presente año 2022, el Tribunal dio un giro a su criterio, resolviendo en todos los recursos lo manifestado anteriormente.
Por lo que se da la paradoja de que mientras la Sala de lo Social del TSJ de Madrid viene reconociendo el complemento y cuantificándolo, bajo el criterio de que el porcentaje se debe aplicar al importe de la pensión y no a la base reguladora de la prestación (v.g. STSJ 726/2022, 22 de julio, “declaramos el derecho del recurrente a percibir el complemento denominado de maternidad en la jubilación a razón del 5% de la pensión reconocida, todo ello con efectos del 29 de diciembre de 2020, en cuantía de 97,12 euros mes por 14 pagas al año, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por ello”) la Sala de lo Contencioso del mismo Tribunal se niega a cuantificar el importe del complemento y a pronunciarse sobre sus efectos retroactivos.
Y esto, a juicio de este despacho, vulnera el principio a la tutela judicial efectiva y además está causando una dualidad en la respuesta judicial que se está dando a este tipo de reclamaciones, ya que, antes supuestos de hecho iguales y normativa y jurisprudencia asimilada, los tribunales están ofreciendo soluciones distintas, generando una situación de discriminación para las clases pasivas respecto a los pensionistas de la Seguridad Social, que sí están viendo reconocidas todas sus pretensiones en vía judicial, en cuanto a cuantificación del complemento de maternidad, fecha de efectos, reconocimiento de atrasos, etc, con estimación íntegra de las demandas sustanciadas en dicha jurisdicción social, mientras que los funcionarios deben volver a la vía administrativa para que se compruebe si reúnen todos los requisitos para acceder al complemento de maternidad, cuando ese trámite ya se realizó previamente, por lo que, aunque finalmente la Administración reconocerá el derecho al complemento y el pago de los atrasos, es descorazonador para los profesionales del Derecho y los administrados no obtener la estimación íntegra del recurso, con la consiguiente imposición de costas a la Administración, que sería lo más ajustado a Derecho.
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